程征

 

　　內容提要：隨著經濟的發(fā)展和對外開放的不斷深化，我國投資環(huán)境日益完善，吸引起來越多的境外投資來我國“淘金”。我國現行的境外投資者主體資格證明或身份證明實行的是公證認證制度，由于港澳臺同胞的特殊身份，外加法律的差異，使得證明手續(xù)變得復雜。本文通過分析簡化境外投資者主體資格認證或身份證明的做法、法律依據、現實意義、風險性分析和可行性，系統(tǒng)地說明境外投資主體資格或身份證明手續(xù)的簡化。

　　關鍵詞：外資 主體資格 證明手續(xù) 簡化

 

　　改革開放三十多年以來，特別是中國成功加入WTO后，國內投資環(huán)境不斷優(yōu)化，再配合國家和地方政府的相關優(yōu)惠支持措施，外國投資者特別是港澳臺同胞、海外僑胞在我國境內投資的熱情不斷高漲。截至2011年底，我國登記的外商投資企業(yè)44.65萬戶，注冊資本（金）達10.9萬億元[1]。
 

　　一、我國現行境外投資者主體資格證明或身份證明的公證認證制度。

　　自1979年頒布《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、1980年批準第一批3家外商投資企業(yè)以來，我國吸收外資直接投資已經走過32個年頭，外商投資企業(yè)的登記管理工作也跟隨著不斷地改革和完善。2006年以前，外國投資者申請工商注冊登記時提交的主體資格證明或身份證明不需要相關公證認證手續(xù)可以直接使用，若為外文的內容只需附上對應的翻譯件就可以直接作為登記材料使用。隨著我國對外開放的不斷深入和法律不斷完善，特別是2006年新的《公司法》及《公司登記管理條例》修訂后，外資登記的適用的法律發(fā)生了變動，導致外資登記實務的重大調整。根據國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局于2006年4月24日聯(lián)合印發(fā)的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號，以下簡稱《執(zhí)行意見》）的相關規(guī)定，要求“外國投資者的主體資格證明或身份證明應當經所在國家公證機關公證并經我國駐該國使（領）館認證。香港、澳門和臺灣地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應當依法提供當地公證機構的公證文件。”這是外資登記史上第一次明確規(guī)定外國投資者主體資格證明或身份證明文件需經公證認證才為符合法定形式的登記材料。

　?。ㄒ唬?ldquo;公證認證”法律依據。根據國際慣例以及我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，公民、法人在中華人民共和國境外形成的證據材料，應經所在國公證機關公證，再經我國駐該國使領館認證（對于沒有與我國建立外交關系的國家，經與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證后再轉由我國駐該第三國使領館認證），對在臺、港、澳形成的證據，需經當地公證機關公證，才能發(fā)生法律上的效力，才能予以認可。

　　（二）“公證認證”流程。“公證認證”實為兩個程序，步驟上先“公證”后“認證”，且兩道程序是有聯(lián)系的。“公證”是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和法律事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法利益的一種非訴訟活動。“認證”是對“公證”而言，是指一國的外交、領事及其授權機構在涉外文書上確認公證機關、認證機關或者某些相應機關的最后一個簽字或印章屬實。辦理領事認證的目的，是使一國出具的公證文書能為另外一國有關當局所承認，不致因懷疑文書上的簽名或印章是否屬實而影響文書的法律效力，即通常所說的使文書發(fā)生域外效力。由于領事認證的特殊作用，可以形象地將其比喻為發(fā)給涉外文書的“簽證”。 以美國投資者主體資格證明公證認證程序為例：一般為州政府州務卿辦公室出具公司證明，經當地公證員公證，再由公證員屬地的州務卿官員證明公證員身份，之后經中國駐該國使（領）館對州務卿官員的簽字進行認證，最后將上述所得相關各文書綁定在一起，通常還要附上對應的翻譯件就形成在國內注冊公司所需要的資格認證文件，即可在國內正常使用。

　　（三）港澳臺地區(qū)投資者主體資格或身份證明公證認證的特別規(guī)定。香港、澳門地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應當按照司法部有關中國委托公證人管理的相關專項規(guī)定提供當地公證機構的公證文件，并經司法部派駐當地的機構簽章轉遞后方可使用。以香港為例，“一個國家，兩種制度”是委托公證人制度產生的前提和基礎。1997年香港回歸后，根據“一國兩制”原則，香港原有的政治、經濟、法律制度不變。由于香港屬于普通法法律體系，而內地實行的法律體系與大陸法系淵源較深，因此兩地法律有著明顯不同，特別是公證制度上差異更大。以上差異決定了香港與內地公證書的相互使用上的特殊性。一方面，基于“一個國家”，香港與內地的公證書相互使用問題屬于一個主權國家內部不同法域之間的協(xié)作關系，不具有涉外性，這使得其與國與國之間公證書的相互使用區(qū)別開來。最明顯的一點就是文書不需要外交認證。另一方面，基于“兩種制度”，特別是兩地公證制度不同，決定了香港不同于內地不同地方之間文書可以直接使用的做法。為避免這種差異產生的沖突問題，產生了委托公證人制度。委托公證是指具備一定條件的香港律師，接受中國司法部的委托，應當事人的申請，對發(fā)生在香港的法律行為、有法律意義的事實和文書，依照法定程序對其合法性、真實性予以證明的活動。[2]

　　臺灣地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明比較復雜，需通過海峽兩岸關系協(xié)會、中國公證員協(xié)會依據《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實施辦法》出具公證文件。
 

　　二、現行簡化境外投資者主體資格認證或身份證明的各地做法、法律依據及現實意義。

由于在境外對投資者主體資格進行公認證程序較為復雜，費用較高，耗時長，一些工商機關在具體實行過程中進行了相應簡化。

　?。ㄒ唬┩饧匀蝗送顿Y者身份證明的簡化。作為自然人的外國投資者的身份證明，是指投資者所持有的該國有權部門簽發(fā)的具有自然人身份證明效力的文件。由于各國制度不同，《執(zhí)行意見》對“身份證明”內容并無統(tǒng)一要件要求，但一般情況下，應具備姓名、性別、年齡、國籍、證件號碼等足以確認自然人身份的基本內容。在實踐中，護照作為國際通行的公民出入國境和在國外證明國籍和身份的證件證明，在持有人辦妥簽證和入境手續(xù)后，其提交的復印件經與原件核對無誤，可以作為外國投資者的“身份證明”使用，無須公證、認證。這種簡化身份證明做法是有法律依據。簽證通常是中國駐外使（領）館頒發(fā)，辦妥簽證表明該外籍自然人的身份真實性已經我國使領館的審核。這與公證文書的領事認證有異曲同工之妙。而入境手續(xù)表明我國海關已認可該外籍自然人的合法身份同意其入境，這達到雙重保證的作用，具有更強的可信度。同時，由于簽證上為漢字中文，還可以省去該身份證明文書的翻譯流程，進一步降低外籍自然人境內商務運作的成本。

　?。ǘ┢髽I(yè)或其他經濟組織的外國投資者的主體資格證明的簡化。江蘇省工商局2009年發(fā)布了《關于簡化提交境外投資者主體資格證明審批登記材料的通知》，對在我國境內其他地區(qū)申請審批設立公司時已經提交了主體資格（身份）證明公證、認證材料，同時投資設立的境內公司正常經營，不存在停業(yè)、歇業(yè)、查無下落等情況的境外投資者來江蘇省申請新設外商投資的公司，或者受讓股權等申請辦理變更審批登記時，可不再提交主體資格（身份）證明的公認、認證原件，只需重復使用此前提交過的投資主體資格證明復印件（加蓋當地工商部門公章）和所投資的境內公司最近年度年檢后的營業(yè)執(zhí)照復印件（加蓋境內公司公章）即可。江蘇省的這種簡化主體資格認證手續(xù)的創(chuàng)新做法大大方便了的外國企業(yè)或組織的境內再投資，減輕了企業(yè)負擔，提高了工作效率。

　?。ㄈ┡_灣地區(qū)投資者主體資格證明或身份證明的簡化。根據2006年國家工商總局發(fā)出的《關于支持海峽西岸經濟區(qū)建設的意見》(工商辦函字[2006]209號)文件精神，鼓勵臺資企業(yè)、臺灣同胞以各種方式到福建投資興辦企業(yè)。臺灣投資者來福建投資，可憑其所在地真實有效的主體資格證明或身份證明及相關材料辦理登記，無需經當地公證機關公證。在實際操作時，大多準備境內投資的臺灣商人都會本人入境辦理相關手續(xù)，基本都持有《臺灣居民來往大陸通行證》（即臺胞證），因此登記部門通常多建議臺灣個人投資者提交臺胞證作為相關身份證明文件。臺胞證是中華人民共和國政府發(fā)給臺灣人民來往大陸地區(qū)觀光、商務、探視的身份證明書，其樣式與作用均類似護照。每次入境所需的類似一般護照上之簽證的入境許可，在臺胞證上稱為“簽注”。從登記機關的角度看，由中國政府頒發(fā)的“臺胞證”與辦妥簽證和入境手續(xù)的護照一樣由于是我國相關有權部門頒發(fā)的證件具有較強的證實性。
 

　　三、簡化境外投資者主體資格認證或身份證明的風險性分析和可行性。

　?。ㄒ唬╋L險性分析。簡化境外投資者主體資格認證或身份證明的風險來源主要是各國（地）企業(yè)登記法律制度不同所造成的風險。由于對企業(yè)登記的目的、意義和性質認識不同，國內外關于企業(yè)登記審查的規(guī)定也不盡相同。大部分西方國家認為：登記注冊乃是企業(yè)設立的一項法律程序，因而政府對企業(yè)的登記主要是提供一種權威而統(tǒng)一的程序性服務，而不是對行政權力的運用和控制?；谶@種認識，例如美國法律規(guī)定：登記機關對公司提交的申請及相關文件資料，只進行形式審查，即審查是否按公司法的規(guī)定提交了必須的文件材料；至于這些文件材料是否真實、內容是否合法等實質審查，不是登記機關的事情，而是當事人自己或其委托的代理律師的事情。[3]按照香港公司法的規(guī)定，有關文件資料的登記不是其合法與真實的確證，而只是表明已按公司法律的要求辦理了登記，注冊機關的任務是為這種登記提供高效的行政法律服務。而我國的注冊登記實行是以形式審查為主實質審查為輔，這就要求我國企業(yè)的注冊登記人員不僅要對企業(yè)登記材料的完整性進行審查，還要承擔對材料真實性審查的義務。因此設立外商投資企業(yè)時對于外國投資者提供的主體資格證明現時的真實性和合法性，特別是對于未經公證認證的簡化后的材料，注冊登記人員把握材料的真實性的風險增大。

　　以香港公司注冊為例，在香港公司的股東沒有國籍的限制，即任何國家地區(qū)的自然人、企業(yè)、組織都可以在香港設立公司，只要求該公司的秘書由香港永久性居民或香港有限公司擔任即可，同時香港的公司也沒有驗資等要求。據悉，現在香港的公司可以直接在網上填表申請，審核通過后，直接由申請人自己打印出注冊證書即可使用。同樣的注銷公司登記，也非常方便快捷。因此可能存在香港投資者提交之前在香港登記的資料來國內設立一家外資企業(yè)，但是原股東在香港地區(qū)可能早已注銷不存在了。對于此種類型的登記風險如何防范是現行國內登記制度改革需要思考的方向之一。

　?。ǘ┛尚行苑治觥囊陨巷L險性分析可知，如果簡化外國投資者特別是外國企業(yè)或其他經濟組織主體資格證明，由于各國企業(yè)登記法律制度不同所帶來的風險較大。而對于境外自然人身份證明簡化操作，通過上述對護照、入境證明、臺胞證等的發(fā)證程序和基于的法律依據的分析，可知簡化手續(xù)帶來的風險性不大，值得推廣。

　　相對于臺灣同胞和海外自然人的身份認證簡化手續(xù)來說，香港自然人的身份認證手續(xù)相對復雜，由于相關部門并未出臺簡化香港自然人身份認證的政策，香港自然人持港澳居民來往內地通行證，即俗稱的回鄉(xiāng)證并不能在境內直接辦理登記業(yè)務，仍需經過中國委托公證人進行公證認證?；谏鲜雠_灣和外國自然人的身份認證簡化的法律依據，筆者考慮在實際登記操作時，香港自然人是否可以參照臺灣和外國自然人的簡化認證方式，使用港澳居民來往內地通行證直接作為身份認證材料，從而省去委托公證的流程手續(xù)方便香港自然人對我國的投資。

 

　　參考文獻：

　　[1]數據來源：國家工商總局網站 2011年市場主體統(tǒng)計分析

　　[2]文中，“一國兩制”下內地與香港公證文書相互使用問題委托公證人制度解析，中國公證，2002年第2002期：22～26

　　[3]范萍萍，商事登記問題研究：[碩士學位論文]大連，大連海事大學，2011年06月